Une science pure du droit est-elle possible ?

Il a introduit en Europe le principe de contrôle de constitutionnalité, aujourd’hui en vigueur dans de nombreux pays, et conseillé le gouvernement américain sur la mise en place du tribunal de Nuremberg. Il a défendu le principe de responsabilité individuelle des crimes de guerre, définitivement établi par la Cour pénale internationale. Il rêvait d’un ordre juridique international appelé à déboucher sur un « État mondial ».

Largement ignoré en dehors du monde juridique, Hans Kelsen est l’un des plus grands juristes du XX^e siècle (le plus grand, affirment certains). Qualifié de « classique méconnu »¹, il est familier des étudiants en droit pour avoir écrit Théorie pure du droit, le maître-ouvrage dans lequel il a synthétisé les idées qui sont au cœur de sa pensée². À côté de ce livre, Kelsen a pourtant produit une œuvre extraordinairement abondante et variée, une vingtaine d’ouvrages et des centaines d’articles représentant quelque 17 000 pages qui couvrent un large éventail de domaines : philosophie du droit, philosophie et sociologie politiques, droit international, théorie des relations internationales³. Sa « théorie pure du droit » est par ailleurs souvent enseignée sous une forme simplifiée comme un exemple de positivisme juridique, la doctrine selon laquelle il convient d’étudier le droit non en fonction de ce qu’il devrait être idéalement, mais tel qu’il existe en réalité. C’en est cependant une forme étrange et singulière. Parce qu’elles sont extrêmes et très radicales, ses idées ont suscité de vives controverses.

Sur la vie de Kelsen, on n’a longtemps su que peu de chose. Lui-même nous a laissé deux textes autobiographiques de 12 et 46 pages, rédigés à vingt ans d’intervalle : le premier est daté de 1927 (il avait 46 ans), le second de 1947, alors qu’il lui restait encore un quart de siècle à vivre. Peu enclin à se livrer, il y évoque les grandes étapes de sa vie intellectuelle et de sa carrière, en passant sous silence de nombreux moments de son existence. Sur la base de ces deux documents et d’entretiens avec lui, l’un de ses collaborateurs, Rudolf Aladár Métall, a composé une courte biographie, témoignage et hommage autant que travail scientifique⁴. Jusqu’en 2020, elle était la principale source d’informations sur sa vie. La situation a changé avec la publication d’une monumentale biographie en allemand. Fruit d’un travail de recherche de plusieurs années réalisé par Thomas Olechowski et une équipe de collaborateurs, l’ouvrage exploite une grande quantité d’archives et de correspondances trouvées dans les différents pays où Kelsen a vécu. Mettant en lumière des faits inédits et corrigeant la version de certains épisodes donnée par l’intéressé, il reconstitue pas à pas son existence très remplie et mouvementée : homme d’études par excellence, Kelsen n’en fut pas moins directement impliqué dans les événements de son temps et les soubresauts de l’histoire du XX^e siècle.

Né à Prague en 1881, il était l’aîné d’une famille juive assimilée de quatre enfants. Son père, commerçant puis petit industriel d’équipements d’éclairage, était originaire de Brody, en Galicie ; sa mère, de Bohême. Lorsqu’il eut 3 ans, ses parents déménagèrent à Vienne. Il se convertit à deux reprises : au catholicisme à la fin de ses études, puis au luthéranisme au moment de se marier. Non par conviction (il n’était pas un esprit religieux), mais afin de mieux s’intégrer dans la société autrichienne et le milieu universitaire. Attiré par les mathématiques, la philosophie et la littérature, il entreprit des études de droit pour des raisons d’ordre pratique. Peu intéressé au départ par cette discipline, il s’éprit des problèmes théoriques qui s’y posent. Un de ses grands amis de jeunesse fut Otto Weininger, philosophe tourmenté qui se suicida à l’âge de 23 ans, en 1903, et dont le scandaleux ouvrage Sexe et Caractère marqua toute sa génération, à commencer par l’écrivain Karl Kraus et le philosophe Ludwig Wittgenstein. Kelsen était très conscient de la psychologie troublée de son ami, relève Olechowski. Ce ne sont pas ses déclarations misogynes et antisémites qui eurent de l’effet sur lui, mais sa passion pour la connaissance ; il le considérait comme un génie⁵. Dans son autobiographie, il écrit : « La personnalité de Weininger et le succès posthume de son travail ont considérablement influencé ma décision d’entreprendre un travail scientifique. »

Ce trait de caractère est aussi ce qui a pu l’attirer chez Freud, qu’il considérait comme « avant tout un savant, un chercheur » et secondairement seulement « un médecin soucieux de soigner ses patients ». Les deux hommes eurent l’occasion de se fréquenter, et Kelsen participa à certaines réunions du mercredi de la Société psychanalytique de Vienne, dont il était membre. De Freud il semble avoir hérité une certaine vision pessimiste de l’humanité qui influença ses idées ultérieures sur la paix internationale. Mais l’exposé critique qu’il fit de ses thèses sur la naissance de l’État à l’occasion d’une séance de la Société fut contesté par le maître, qui, tout en soulignant la qualité de son analyse, lui reprocha de déconnecter les phénomènes de masse de la psychologie individuelle. Kelsen eut aussi des contacts personnels avec certains membres du fameux cercle de Vienne, dont il partageait les exigences de rigueur scientifique.

Sur le plan politique, sans être affilié à un parti, il était proche des théoriciens du mouvement social-démocrate : Karl Renner (futur chancelier d’Autriche), Max Adler et Otto Bauer. On lui a souvent reproché la contradiction entre la conception apolitique du droit qu’il défendait et son engagement en faveur de la démocratie, régime auquel il consacra de nombreux travaux tout au long de sa vie. Elle n’est qu’apparente. Ayant fait sienne la thèse du sociologue allemand Max Weber sur le relativisme des valeurs, il pensait que le mérite de la démocratie ne réside pas dans les valeurs auxquelles elle serait censément associée (par exemple l’égalité ou la liberté économique), mais dans son mode opératoire : la recherche du compromis, qui permet de trouver un accord entre individus n’ayant pas les mêmes valeurs. L’instrument le plus efficace pour y parvenir, c’est la démocratie représentative parlementaire assortie d’un système de partis.

Ses liens avec Karl Renner conduisirent celui-ci à solliciter son aide lorsqu’il s’avéra nécessaire d’élaborer une Constitution pour la Première République d’Autriche, créée à la suite du démembrement de l’Empire austro-hongrois à l’issue de la Première Guerre mondiale. Kelsen, qui avait travaillé pour le gouvernement monarchique durant le conflit, était entre-temps devenu professeur à l’Université de Vienne. On le crédite communément d’avoir été le père de la Constitution autrichienne. Sans contester l’importance de sa contribution, Olechowski nuance cette façon de présenter ce qui fut en réalité un travail collectif. Sur un point, cependant, l’apport de Kelsen fut déterminant : la création d’une cour constitutionnelle pouvant se prononcer sur la constitutionnalité des lois. Cette formule de contrôle de la constitutionnalité fait d’une telle instance le « gardien de la Constitution ». Une idée férocement combattue par le grand juriste allemand Carl Schmitt, pour qui, en vertu du primat du politique sur le juridique, ce rôle devait être joué par l’État, en la personne de son chef.

Hans Kelsen siégea plusieurs années comme juge à la Cour constitutionnelle autrichienne, un poste qu’il dut abandonner dans des circonstances qui contribuèrent à lui faire quitter Vienne. Olechowski raconte en détail cet épisode. En Autriche, le divorce, proscrit par l’Église catholique, était illégal. Une pratique administrative permettait cependant d’accorder aux catholiques séparés de facto une « dispense » les autorisant à contracter un nouveau mariage. Pour éviter la généralisation de la bigamie, cette disposition fut abolie par la Cour suprême et le Tribunal administratif, mais l’administration continuait à accorder des dispenses. Le conflit fut porté devant la Cour constitutionnelle, qui se déclara d’abord incompétente pour des raisons techniques. Kelsen se battit pour qu’elle se prononce et annule l’interdiction des dispenses. Il obtint gain de cause, mais au prix de sa réputation dans le monde politique conservateur. Lorsque la cour fut renouvelée, il n’en fit plus partie. Plus tard, la décision devait d’ailleurs être renversée. Confronté au même moment à la montée de l’antisémitisme à l’Université de Vienne, il démissionna de celle-ci pout trouver asile, en 1930, à celle de Cologne.

Son séjour dans cette ville fut de courte durée. En 1933, Hitler arrivait au pouvoir. Kelsen pensait pouvoir conserver son poste, mais l’adoption du décret interdisant aux fonctionnaires publics non aryens d’exercer le contraignit à en chercher un autre ailleurs. Ce fut à Genève qu’il le trouva. Il y resta de 1934 à 1940, tout en donnant des cours à l’Université de Prague, où il se heurta à une atmosphère politique hostile marquée par un fort nationalisme et de l’antisémitisme.

En 1934 paraissait Théorie pure du droit. Dans la préface de cet ouvrage caractérisé, comme tous ses écrits, par la rigueur du raisonnement, la précision des idées et la clarté de l’expression, Kelsen expose l’intention qui a présidé à sa rédaction : « Mon but a été d’emblée d’élever la théorie du droit […] au rang d’une véritable science, […] avec le souci de tendre dans toute la mesure du possible vers l’idéal de toute science, soit l’objectivité et l’exactitude. » Pour ce faire, il s’agit de penser le droit en faisant abstraction de toute considération religieuse, morale, politique, idéologique ou sociologique. Chez Kelsen, dit en une formule frappante le juriste américain Richard Posner, « le concept de la loi est purement juridictionnel »⁶.

Le positivisme juridique s’oppose au jusnaturalisme (la théorie du droit naturel), qui fonde le droit sur des principes transcendants ou sur la nature humaine et la raison. Kelsen défend une espèce très particulière de positivisme, un positivisme des normes. Influencé par le néo-kantisme du philosophe allemand Hermann Cohen, il fait sienne l’idée de Kant d’une distinction radicale entre l’« être » (les faits) et le « devoir-être » (les normes). La catégorie particulière de normes que sont les normes juridiques se présente à ses yeux comme un système organisé de manière hiérarchique (la « hiérarchie des normes »), dans lequel chaque norme tire sa validité de sa conformité à une norme supérieure (les décrets de leur conformité aux lois, les lois de leur conformité à la Constitution, etc.). Pour éviter une régression à l’infini, l’ensemble de cette construction repose sur une « norme fondamentale » dont on postule l’existence (l’obligation de respecter la Constitution, par exemple). Ses idées sur la façon dont il faut concevoir la norme fondamentale ont évolué avec le temps. Il finit par lui accorder le statut d’une fiction nécessaire. Sur bien des points, d’ailleurs, une seconde édition de Théorie pure du droit parue aux États-Unis en 1960, ainsi que l’ouvrage posthume Théorie générale des normes⁷, nuancent, parfois fortement, les thèses initiales.

On a fait valoir que sa théorie pure du droit permettait de justifier les systèmes juridiques des régimes totalitaires. Ce à quoi il répondait en substance que le droit nazi est sans doute moralement condamnable et politiquement inacceptable, mais que l’on ne peut nier qu’il s’agit de droit. L’une des caractéristiques les plus remarquables de sa théorie est l’identification qu’elle opère entre le droit et l’État. Pour Kelsen, qui a grandi dans un empire bigarré, l’État n’a pas de réalité historique ou sociopolitique. Il se confond avec l’ordre juridique. En conséquence, il n’existe plus de distinction entre le droit privé (qui règle les rapports entre les individus) et le droit public (relatif à leurs relations avec l’État), pas plus qu’entre le droit national et le droit international, qui, selon lui, ne présentent aucune différence de nature et sont dans la continuité l’un de l’autre.

Craignant que la Suisse n’échappe pas à la guerre, Kelsen prit le parti de quitter l’Europe. Non sans devoir surmonter de sérieux obstacles financiers, il émigra avec sa femme et leurs deux filles aux États-Unis. N’ayant pu obtenir une chaire à l’université Harvard, il fut accueilli à Berkeley, où il termina sa carrière. À Genève, il avait commencé à s’intéresser de près aux questions de droit international. Il eut l’occasion de s’en occuper davantage à l’issue de la Seconde Guerre mondiale. Les noms de juristes les plus souvent cités en liaison avec le procès de Nuremberg sont ceux de Hersch Lauterpacht et Raphael Lemkin. Bien qu’il ne fût pas formellement associé aux travaux qui ont conduit à la mise en place des tribunaux internationaux de Nuremberg et de Tokyo, Kelsen, qui conseillait le gouvernement américain, apporta une contribution à la définition du cadre juridique dans lequel ils opéraient. Ses analyses aidèrent à justifier l’application rétroactive de dispositions qui n’existaient pas au moment où les faits jugés avaient été commis, ainsi qu’à valider le principe de responsabilité individuelle des crimes de guerre.

Cela ne l’empêcha pas de critiquer le procès de Nuremberg, dans lequel, en l’absence du consentement des États vaincus, il voyait l’expression d’une « justice des vainqueurs ». En limitant le principe de responsabilité individuelle des crimes de guerre à une juridiction d’exception, les Alliés, alléguait-il de surcroît, avaient manqué une occasion de le faire pleinement reconnaître dans le droit international. De fait, ni la Cour permanente de justice internationale, créée en 1922, ni la Cour internationale de justice établie à sa suite en 1945, ne reconnaissent d’autre responsabilité que celle des États. Il faudra attendre la création de la Cour pénale internationale en 1998 pour que le principe de la responsabilité individuelle soit définitivement institué.

Kelsen pensait qu’il était possible, pour reprendre le titre d’un de ses livres, d’arriver à « la paix par le droit »⁸, une idée totalement irréaliste aux yeux d’un théoricien politique comme Raymond Aron. Pour ce faire, il proposa en 1944 l’établissement, sur les ruines de la Société des Nations, d’une « Ligue permanente pour le maintien de la paix » dotée d’une assemblée, d’une cour, d’un conseil et d’un secrétariat. Mais à sa place vit le jour l’Organisation des Nations unies, à la charte de laquelle il consacra une étude de 700 pages. Il s’y montre très critique, déplorant le manque de rigueur juridique de nombreux articles, l’imprécision du vocabulaire, les contradictions de certaines dispositions. On a néanmoins relevé des traces de ses idées dans le texte. La même remarque pourrait être faite au sujet des documents fondateurs d’autres organisations internationales ainsi que de l’Union européenne – dans ce dernier cas, il a été suggéré que s’exprimait, à l’échelle d’un continent, l’idéal d’un État défini en termes purement juridiques qu’il avait imaginé dans le contexte de l’empire multiculturel habsbourgeois. Kelsen n’a jamais caché ce qu’était à son avis le terme de l’évolution du droit international : « La fin ultime de l’évolution réelle du droit, qui s’oriente vers une centralisation croissante, apparaît être l’unité organique d’une communauté universelle ou mondiale, fondée sur un ordre juridique, ou, en d’autres termes, la formation d’un État mondial. »

Au cours des trente-trois ans qu’il passa à Berkeley, sa réputation ne fit que grandir. Mais jamais ses idées ne réussirent à s’imposer aux États-Unis. Elles étaient peu compatibles avec le système de la common law, qui fait des décisions des juges la principale source du droit ; ni avec la méthode de formation des juristes dans ce pays, fondée sur les études de cas. Elles s’opposaient à la doctrine dominante du réalisme juridique telle que la résume la célèbre formule du juriste américain Oliver Wendell Holmes Jr. : « Le droit n’est pas régi par la logique, mais par l’expérience. » Outre-Atlantique, la principale alternative à la théorie pure du droit fut incarnée par le philosophe Ronald Dworkin, qui mettait l’accent sur la question de la justice, évacuée de la science du droit par Kelsen⁹. La théorie pure du droit se heurta aussi à des résistances en Allemagne, en raison de sa tolérance supposée envers le droit nazi : les Allemands se sentaient mieux protégés de sa résurgence par les principes du droit naturel. Ils n’appréciaient pas non plus la position que Kelsen avait prise en 1945, affirmant que l’État allemand avait cessé d’exister avec la capitulation. Son influence est plus visible dans les autres pays européens ayant adopté le Code civil ainsi qu’en Amérique du Sud. En Italie, il a ainsi fortement inspiré le philosophe Norberto Bobbio, qui partageait son intérêt pour la question de la démocratie.

Hans Kelsen était un homme discret, voire secret, qui n’a jamais tenu de journal. Quelques témoignages et ce que l’on a conservé de sa correspondance permettent de se faire une idée de sa personnalité. De petite taille et d’apparence peu imposante, sociable et non dépourvu d’humour, il pouvait se révéler un polémiste redoutable, défendant ses idées avec acharnement. Il avait des goûts simples en accord avec une vie studieuse. Les observations de personnes qui l’ont connu à Berkeley ouvrent une échappée sur sa vie une fois l’éméritat atteint. Fréquentant assidûment la bibliothèque de l’université, il faisait apparemment lui-même ses courses au supermarché. Une fois par semaine, il allait au cinéma. Dans son bureau figurait, à côté d’un portrait de Kant et d’une photo de son père au travail, une autre de Liz Taylor. Il s’était marié en 1912 avec Margarete Bondi, une jeune femme juive qui se convertit en même temps que lui au protestantisme. Leur union dura quelque soixante ans, jusqu’à leur mort, à trois mois d’intervalle. Grethe Kelsen n’apparaît qu’ici et là dans le livre d’Olechowski. Traductrice occasionnelle pour la revue juridique dont s’occupait son mari, elle fut aussi sa secrétaire, dactylographiant « plusieurs milliers de pages manuscrites, peut-être dix mille, et presque toute sa correspondance ». Elle lui procura aussi un soutien psychologique constant : « Sans Grethe, écrit avec un peu d’emphase Rudolf Aladár Métall, Hans Kelsen aurait difficilement pu affronter les nombreuses tempêtes de sa vie. »

Quel impact ses idées ont-elles dans le monde réel ? Interrogés à ce sujet, beaucoup de juges et d’avocats contesteraient qu’elles aient une incidence importante sur leur travail quotidien et la vie des prétoires. Tout dépend de ce dont on parle. Un concept comme celui de norme fondamentale est trop abstrait pour donner lieu à autre chose que des controverses philosophiques. Et le rêve d’un gouvernement mondial est une utopie chimérique. Mais bien des idées développées dans son œuvre se sont frayé un chemin dans l’univers juridique, où leur présence se fait aujourd’hui sentir. 

— Michel André, philosophe de formation, a travaillé sur la politique de recherche et de culture scientifique au niveau international. Né et vivant en Belgique, il a publié Le Cinquantième Parallèle. Petits essais sur les choses de l’esprit (L’Harmattan, 2008). — Cet article a été écrit pour Books.

Notes

1. Un classique méconnu : Hans Kelsen, sous la direction de Thomas Hochmann, Xavier Magnon et Régis Ponsard (Mare & Martin, 2019).

2. Traduit de l’allemand par Charles Eisenmann (LGDJ, 1999).

3. Ses œuvres complètes, qui sont en cours de publication, comprendront 32 volumes.

4. Hans Kelsen. Leben und Werk (Deuticke, 1968).

5. Lui-même juif converti au protestantisme, Weininger soutenait que toute personne comporte une part de masculinité et une part de féminité, celle-ci étant jugée passive, improductive et amorale. À ses yeux, l’archétype du juif incarnait la féminité.

6. Law, Pragmatism, and Democracy (Harvard University Press, 2005).

7. Presses universitaires de France, 1996.

8. Peace Through Law (The Lawbook Exchange, 2008).

9. Voir l’ouvrage de Kelsen Qu’est-ce que la justice ?, traduit de l’allemand par Pauline Le More, Jimmy Plourde et Charles Eisenmann (Markus Haller, 2022).